منتدى الفراعنة

منتدى أ/سمير حماية

المواضيع الأخيرة

» الجوانب القانونية للعقود والشيكات الالكترونية
السبت سبتمبر 22, 2018 11:24 am من طرف sabra group

» التأهيل لإعتماد المترجمين
السبت سبتمبر 22, 2018 9:02 am من طرف sabra group

» صياغة دليل السياسات والإجراءات للهيئات والأجهزة الحكومية والشركات
الخميس سبتمبر 20, 2018 9:03 am من طرف sabra group

» نباح الكلاب
الأربعاء سبتمبر 19, 2018 2:02 pm من طرف سميرحمايه

» تحضير القضايا وكتابة التقرير المتضمن الرأي القانوني في القضية
الإثنين سبتمبر 17, 2018 2:33 pm من طرف sabra group

» تنمية مهارات المحامين فى الدعاوى الجنائية
الإثنين سبتمبر 17, 2018 12:48 pm من طرف sabra group

» حماية الملكية الفكرية وصياغة البنود ذات الصلة في العقود
الإثنين سبتمبر 17, 2018 11:03 am من طرف sabra group

» المستشار القانوني في المنازعات الإدارية
الإثنين سبتمبر 17, 2018 10:15 am من طرف sabra group

» المستشار القانوني في المنازعات المدنية
الأحد سبتمبر 16, 2018 2:33 pm من طرف sabra group

التبادل الاعلاني


    محاضره 2 في قانون الاحوال الشخصيه لغير المسلمين

    شاطر


    تاريخ التسجيل : 01/01/1970

    محاضره 2 في قانون الاحوال الشخصيه لغير المسلمين

    مُساهمة من طرف  في الخميس نوفمبر 04, 2010 1:59 pm

    المحاضرة الثانية
    شروط انطباق شرائع غير المسلمين :
    الشرط الأول : اتحاد الخصوم في الديانة والملة والطائفةالشرط الثاني : أن تطبق الشريعة الخاصة على غير المسلمين الذين كانت لهم جهة قضائية ملية منظمة قبل بيوم 31 / 12 / 1955 لأنه في هذا اليوم صدر القانون 462 سنة 1955 الذي ألغيغير المسلمين الذين يريدون الاستفادة من شرائعهم يشترط لابد الشرط الثانيإذن لابد أن يكون لهم جهة ملية قبل هذا اليوم ومعني ذلك أن هذا اليوم قام فيه الشرع بتجميد الملل والطوائف الموجودة قبل ذلكلو من سنة 1955 إلي اليوم هل تشأ طائفة جديدة أخرى
    ولكن المشرع لا يعترف بتلك الطوائف والملل التي ستحدث فيما بعدإذا غير المسلمين الذين يريدون الاستفادة لابد أن يثبت هذا الشرطان الأول ، الثاني . الملاحظة الثانية : المشرع بشرط أن يكون لغير المسلمين قبل هذا اليوم جهة قضائية ملية منظمة .وهذا الفهم خاطئ من المشرع لأن كان موجود في سنة 1955 كان مجالس طائفية وليس مجالس مليةإذن المشرع خانه العبير في هذه العبارة وكان يقصد أن يكون لغير المسلمين جهة قضائية طائفيةلابد لهذه الجهة القضائية أن يكون المشرع قد نظم أحوالها القضائية . مصر وغير مصر كانوا ولايات عثمانية تابعة للخليفة العثماني وأصدر الخلفية الخط الهمايوني الذي مسند إليه في غير المسلمين ولاية على تطبيق شرائعهمأقدم تلك التنظيمات لتلك الطوائف هم طائفة الأقباط الأرثوذكس أول الطوائف التي يهتم بها المشرع المصرياعترف بها المشرع وكانت وسيلة الاعتراف يتم بوسيلة من عدة وسائل فمثلا التابعين لطوائف رئيس أعلى قبل مثل الكاثوليكية تابعة للعبد الأعظم في روما ومن الممكن أن يتم الاعتراف بالنسبة للطوائف الداخلية إلى لهم رئيس خارجي أعلى تعترف وزارة الداخلية وتعتمد تعيين رجل ودين ( بطرك ) معين رئيس لهذه الطائفة إذا المشرع وضع قيدا خطيرا . الطوائف الدينية تدخل ضمن الأشخاص المعنوية تنشأ الشخصية المعنوية بالاعتراف بها أما الاعتراف العام أو الخاص لا يكفي هذه الشروط لكن لابد من الاعتراف عن الدولة أن تدخل مجموعة العامة إذا توافرت فيها شروط معينة يكون لها الشخصية المعنوية لأي مجموعة الأشخاص . المشرع قال غير معقول أي رجل دين ينشئ طائفة وهذا لا يستطيع المشرع أن
    يعطي له الحق في ذلك الجهات القضائية الطائفية التي كانت موجودة :



    1- كان الأقباط مجلس
    2- كان الطائفة الروم مجالس
    3- طائفة الأرمن
    4- طائفة السريان
    الكاثوليك كان لهم محاكم تختص بالزواج ومحاكم أخرى ومحاكم تختص بالطلاقالزواج عند المسيحيين سر مقدس من أسرار الكنيسةكانت الكاثوليكية تستأنف مسائل الزواج من محكمة الروتا في روما وفي فرنسا . بالنسبة الإنجيلية المشرع سنة 1903 / 1905 جمع وقال الإنجيلين لهم مجلس إنجيلي واحدوهو الربانيون وكان مجلس لطوائف يهود إسكندرية والبحيرة في مجلس واحدة بالباقي مجلس واحد إذا ماتوا الشرط الأول والثاني القاضي يقول سنبدأ بتطبيق شريعة غير المسلمين نقول له قبل التطبيق عليك أن نتأكد منم أن هذه الشريعة لا تتعارض مع قواعد النظام العام وهذا هو الشرط الثالث إذا الشرط الأول والثاني يخدم على الشرط الثالث المشرع قرر هذا الشرط في القانون الحالي رقم 1 لسنة 2000إذا لابد على القاضي أن يتأكد أنها غير مخالفة للنظام العام
    لماذا لم يقل المشرع للقاضي الذي يطبق الشريعة الإسلامية المسلمين من أن تتأكد لعدم مخالفتها للنظام العام ؟
    من حيث الظاهر قد يبدو أن هناك فوارق بين الشريعة الإسلامية والشرائع غير الإسلامية الأخرى للمشرع يستبعد تطبيق الشريعة الطائفية عندما تخالف أحكام النظام العام مثال تنازع القوانين مصرية ذهبت إلي فرنسا تزوجت مغربي من المغرب مسلم فأبرم عقد الزواج في فرنسا انتقلوا إلي كندا احتم النزاع في كندا ثم نزلوا سويسرا أطلقت في سويسرا رجعت مصر رفعت عليه دعوى . هذه العلاقة ذات طرف أجنبي .
    هل يقوم القاضي بتطبيق جنسية الزوجة / قانون الزوج / قانون بلد الزواج ؟
    قانون البلد الذي أثير في نطاقه النزاع وقانون البلد انفصال الرابطة الزوجية ( سويسرا )يطبق قواعد الإسناد: المشرع إذا أشارت قاعدة الإسناد بتطبيق القانون الأجنبي على القاضي الوطني أن يستبعد هذا القانون الأجنبي إذا كان مخالف للنظام العام لأن هذا القانون قد يصطدم مع الشعور العام في مصر والنظام العام فيها .
    هل هذا السبب موجود بنفس المعني عندما يأتي القانون ويستبعد القانون الأجنبي متوافرة ؟
    الرد أيها المشرع لا تنسي أن الشريعة الطائفية شريعة وطنية فهل يتصور أن تتعارض الشريعة الطائفية مع النظام العام في مصر الشريعة الطائفية ليست محصورة فقط في الكتاب المقدس ( الإنجيل – التوراة ) إنما تشمل الأعراف والقرارات الكنيسة . الحبر الأعظم في روما وضع قانون الكنائس الشرقية أحوال شخصية للطوائف الكاثوليكية :وضعه بمقتضى أعراف وتقاليد وقد تكون فكرته مخالفة للنظام العام في الداخل ثم أصدر قانون جديد في سنة 1991 إذا بعض شرائع غير المسلمين قد توضع في جهات أجنبية إذا توجد بعض القواعد قد تصطدم مع فكرة النظام العام .
    ما هي فكرة النظام العام ؟
    تستخدم فكرة النظام العام لإبطال الاتفاقات المخالفة . لكن هل نستخدمه في إبطاله شريعة طائفية؟
    النظام العام عبارة عن مجموعة من المصالح السياسية الاقتصادية والأخلاقية جوهرية لا يتصور أن يوجد المجتمع بدونها مبادئ غير مكتوبة وإنما تراعي بها المحاكم وهي فكرة معيارية مرنة تختلف باختلاف الأزمنة الأركان لأنها ترتكز على مجموعة من الحقائق الأساسية التي تطور بتطور المجتمع .

    فكرة النظام العام بصفة عامة :
    هل يمكن تعدد أحكام الشريعة الإسلامية في مسائل الأحوال الشخصية هي النظام العام في مصر ؟
    لأن الشريعة الإسلامية شريعة الأغلبية وتتضمن أحكام كثيرة ومليئة بالنظام العام هذا الكلام غير منطقي لأن المشرع في قانون رقم 462 لسنة1955 لو اشترط هذا لن تطبق الشريعة غير المسلمين لأنه يصطدم بأحكام الزواج في الشريعة الإسلامية والحكم الذي يقول أن الزواج والفرقة لا تتجوز إلا إذا لا يطبق إذا لن تطبق شريعة غير المسلمين وبهذا توجد شريعة المسلمين وغير المسلين وتكون شريعة واحدة ولكن المشرع لم يقصد هذا التوحيد أن النظام العام ليس هو أحكام الشريعة الإسلامية رأي ثاني يقول أن الشريعة الإسلامية تتضمن نوع من الأحكام لا تختلف بالأزمنة والأمكنة وهذا نعتبره من النظام العام ونوع تختلف بالأزمنة والأمكنة لا يعتبر نظام عام أي أن الأول هناك نوع من الأحكام حكمه قطعي
    الثبوت أو كان هذا الحكم ثابت من الأحاديث المتواترة يكون حكمه قطعي الثبوت .
    وأن ما ثبت بالنص سواء قرآني أو نبوي شريف ولكن لابد أن يكون قطعي الدلالة أي أن الناس تفهمه فهم واحد لا يختلف وهذه الأحكام التي لا تتغير وهي أحكام أساسية
    إنما الأحكام الأخرى عبارة عن أحكام من الممكن أن تغير باختلاف الظروف إذا تلك الأحكام لا تعتبر من قبيل النظام العام . إذن النظام العام يتصرف إلي النوع الأول من الأحكام .
    ذهب رأي إلي أن فكرة النظام العام التي تذهب إليها المشرع في القانون رقم 462 لا تختلف عن فكرة النظام العام الذي يعني مجموعة من القواعد الأساسية الجوهرية التي لا يتصور قيام المجتمع بدونها . قبل صدور القانون المدني قبل سنة 1875 كان المجتمع المصري والتجار لا يعرفون نظام الفائدة
    المبينة لأن التعامل بالربا كان ممنوعا طبقا لأحكام الشريعة الإسلامية والذي يختلف مع النظام العام . بعد ذلك سمع المشرع التعامل بالربا بالفائدة
    رأي ثاني يقول تأخذ فكرة النظام العام العلمانية ولكن ندعمه بفكرة دينية فلا يكون هناك مساس بأي شخص مسلم فيكون هذا من النظام العام .
    إذن عند تحديد مفهوم النظام العام بشيء من التفصيل .
    المشرع ينص في الدستور على حرية الاعتقاد إذا تعرفه داخل الوطن ليس مسلم وغير مسلم إذا لا يجوز إكراه غير المسلم على اعتناق الإسلام علماء الشريعة الإسلامية يقولوا ترك غير المسلمين وما يدينون به الطوائف غير الإسلامية التي تعيش في كف دولة عظمها مسلمين الإسلام المسلمين يرجعوا إلي الفقه
    الحنفي الإمام أبو حنيفة قال غير المسلم مكلف بالآتي :
    1-الإيمان لأن رسالة البني خاتم الرسالات ولأنه بني لكل الناس
    2-أن يعتقد بوجود العبادات ولكن في شئون المعاملات والعقوبات المسلم قبل غير المسلملأن أحكام العقوبات تسري على الكل . كذلك كل المعاملات المالية المسلم فيها مثل غير المسلم ولكن في مسألة مقل الزواج لا تكون واحد لأنهم يستثنون في نظام الأمتعة أي الزيجات .
    كل زواج صح بين المسلمين فهو صحيح ما بين غير المسلمين وكل زواج فسد عند المسلمين قد كون صحيح عن غير المسلمين إذا كانت شريعة غير المسلمين لا تعتقد بوجود شهود في الزواج .

    بناءا ذلك أحكام الزواج في الإسلام لا تسري على غير الإسلام وإنما القاعدة هي ترك غير المسلمين وما يدينون وإنما يستثني من ذلك إذا كانت تنطوي على اعتداء على الشريعة الإسلامية .
    إذا المشرع قال إذا تعارضت أحكام شريعة غير المسلمين يقصد المشرع بفكرة النظام العام بنفس الفكرة العلانية لها مع تطعيمها بفكرة دينيه .



    أمثلة لفكرة التعارض في شرائع غير المسلمين مع النظام العام :

    1-نص الأقباط الأرثوذكس " يجوز لكل من الزوجين بعد الحكم بالطلاق أن يتزوج من شخص آخر إلا إذا نص الحكم على حرمانه أحد أو كليها من الزواج وفي هذه الحالة لا يجوز أن يتزوج من قضي بحرمانه إلا بتصريح " وجد القاضي أن سبب الطلاق يرجع إلا الزوجة أو يرجع إلي الزوج ويمنع أحدهما من الزواج مرة ثانية أو كليهما عرض هذا النص على المحاكم . مثل هذا النص يتضمن مخالفة
    للنظام العام المحاكم لم تطبق .

    2-ما دل من المشرع القبطي " يفسخ الزواج إذا خرج أحد الزوجين عن الدين المسيحي هنا المشرع يقصد تقضي الرابطة الزوجية إذا كان الذي اعتنق الإسلام هو الزوجة وعرض على الزوج الإسلام رفض إذا ينفسخ الزواج بطبيعته الحال

    الشريعة الإسلامية والحكم الذي نأخذ منها :

    لا يعد اعتناق الإسلام ضررا و في حالة الاختلاف تطبق الشريعة الإسلاميةفي شريعة الطوائف الكاثوليكية : لا تراعي العدة . هذا الحكم السلبي الذي يجهز مثل هذا الزواج يعد مخالف للنظام العام وذلك للتأكد من خلو رحم المرأة من طفل حتى لا يحدث اختلاط في الأنسابفي القانون الجنائي السوري – اللبناني نص يعاقب على الزوجة التي تتزوج في فترة العدة .

    أمثلة من تعارض شريعة غير المسلمين بالنسبة لليهود :

    مادة تقول " المتوفى زوجها إذا لم يترك أول أو كان له شقيق أو أخ لأبعدت له زوجا شرعا بقوة القانون لا تحل لغيره مادام حيا إلا إذا تبرأ منها وتبرأ سلف الزوجة المتوفى زوجها من غير عقب طفل منصوص على طريقته في سفر التشبه في الإصحاح 25عرض هذا النص على المحكمة الابتدائية فقالت هذا النص مخالف للنظام العام لأنه يصطدم بالحرية

    نص أخر : يجوز زواج عندها 12 سنة الصغيرة بولاية أبيها متى أراد أو متى أرادت أمها أو أخوتها إذا كانت يتيمة الصغيرة المتزوجة بولاية أبيها لا يقضي عقدها إلا بالطلاق ولو ادعت أن زوجها بغير قبولها تقضي ولاة الأب في تزويج الصغيرة بطلاقها أو بوفاة زوجها لن تعود إلي ولاية الأب مرة أخرى
    "عرضت تلك النصوص على محاكم الإسكندرية الأحوال الشخصية هذا النص معارض للنظام العام

      الوقت/التاريخ الآن هو الأربعاء سبتمبر 26, 2018 6:34 am